作为现代司法原则的司法独立不是任何一个法官说了算，不是法官不受制约，而是一种制度性的自主，他内在地包含了独立办案和对法官的制约两个方面，两者缺一不可。

[49]而且，非理想性理论通常是在理想理论被选择之后才进行的，只有到那时，才需要考虑现实性条件所带来的限制的问题。就前者而言，规范法理学显然是个道德论辩，而分析法理学并不是道德论辩，它无关特定道德原则是否能够成立以及它以何种方式影响实在法体系与相应法实践等问题。

[62]同前注[7]，Scott Shapiro书，第2-3页。然而，一旦涉及到规范理论，情况就将变得更为复杂。同理，由于法律具备实践性，所以法学也得具备同类性质，否则就无法称之为法律理论，因此法学的理论性反倒不是其被如此称呼的根本原因，这种做法将会引发范畴错误的缺陷。所以，我才会在前面说，实践性的指责其实也会伤害到部门法学。[19]Mark Tebbit, Philosophy of Law: An Introduction, Routledge, 2000. [20]中国法理学也包括这样的部分，例如法律的概念，虽然在术语的使用上与西方不同，但依然可以归入法律的性质这个话题。

所以，虽然法理学、法理论与法哲学之间的含义的确差不太多，但我还是选择了法理论这个用语，就是试图借助它所包含的理论一词，来表明我还将讨论理论的重要性这个话题。相反，致力于讨论后者的个别法理论，不但要关注一般法理论，而且还要至少同样关心特殊的实在法体系。(22)参见李丽、王晨：《公安局局长接受检察院讯问时死亡》，载《中国青年报》2011年1月13日。

审查起诉重在审查提起公诉的条件，而监督违法功能不足。刑事诉讼法典刑事诉讼原则部分第10条、第12条、第13条规定，只有经过法院决定，才能正式羁押人（临时拘捕时间不得超过48小时）、对住宅进行勘验、搜查、扣押、监听等。此外，刑事诉讼法还在回避一章中规定了侦查人员回避制度．，即具有法定情形的，侦查人员应当自行回避，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人也有权要求他们回避。如2013年3月26日由浙江高院再审纠正的张氏叔侄案，一审判决书中记载，西湖刑侦大队出具的《情况说明》证实在审讯中张高平自然供述自己犯罪事实，侦查人员严格依法办案，不存在对张高平进行刑讯逼供、诱供等非法获取口供的行为。

由此可见，审查逮捕、审查起诉本身不属于侦查监督的范畴。检察长在收到决定后，应立即对提起刑事案件作出同意或拒绝或将材料发还进行补充审查的决定。

2012年刑事诉讼法修改并未对上述改良措施予以吸收，表明立法机关未予认可。这些缺陷使得检察机关并没有成为适格的侦查监督主体。意大利、保加利亚的法律确认了检察官的独立地位，并赋予其羁押决定权。首先，人民监督员由检察机关选任，履行职责的各项保障由检察机关负责，使其依附于检察机关而失去独立性。

这在美国、英国较为普遍。二则，即便就审查逮捕而言，上级检察机关的审查监督也存在功能局限。羁押制度最主要的变革是，将侦查之中犯罪嫌疑人之羁押、撤销羁押、停止羁押、再执行羁押等有关羁押的各项处分的决定主体，原为检察官，改由法院为之。对于检察机关而言，打击犯罪是第一位的，如高检报告里似乎总少不了始终保持对严重刑事犯罪的高压态势。

1．检察机关的非中立性 现代的刑事程序吸取了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则（职权原则），同时保留了中世纪的无告诉即无法官原则（自诉原则），并将这两者与国家公诉原则相联结，产生了公诉人的职位：检察官。对讯问过程实行录音录像制度。

⑾全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2008年版，第242页。第1条规定，刑事立案监督的任务是确保依法立案，防止和纠正有案不立和违法立案，依法、及时打击犯罪。

(53)我国台湾刑事诉讼法第245条亦规定，被告或犯罪嫌疑人之辩护人，得于检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察讯问该被告或犯罪嫌疑人时在场，并得陈述意见，侦查中讯问被告或犯罪嫌疑人时，应将讯问之日、时及处所通知辩护人。(46)参见李建明：《强制性侦查措施的法律规制与法律监督》，载《法学研究》2011年第4期。作为追诉职能的行使者，检察机关是不可能超越与生俱来的追诉心理而全面有效地保障人权的。律师监督侦查是通过参与重大侦查行为来实现的，包括法官审查羁押时出席法庭进行辩护，侦查人员采取重大侦查行为如讯问犯罪嫌疑人以及搜查、扣押时在场。检察机关的侦查权与公安机关的侦查权具有共性，即都是为了揭露和证实犯罪，权力行使中也都存在着滥用权力的可能性。近年来，法国、德国等大陆法系国家也在探讨进行参与式侦查模式改革问题。

该条确立了检察机关对五种违法行为的申诉处理机制，但审读后可以发现，该条并未消除检察监督模式的缺陷，而有限的事后救济并不能解决实际问题。当今世界各国侦查监督制度形成了不同的模式。

(26)参见刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，载《法学研究》2012年第2期。(44)[美]H．W．埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿均译，北京三联书店1990年版，第177页。

(31)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第122页。单向性是指检察人员审查案卷材料和证据以及讯问犯罪嫌疑人、听取辩护律师意见，都是单向进行的，无法形成抗辩。

从范围来看，不涉及讯问犯罪嫌疑人活动，也不涉及搜查、扣押、监听的审查。(51)参见刘计划：《法国、德国参与式侦查模式改革及其借鉴》，载《法商研究》2006年第3期。(59)2013年8月26日，全国律协向社会公开发布《中国律师行业社会责任报告》，这是全国律协首次向社会发布中国律师行业社会责任报告。改革的方向应当是实现监督主体的多元化，明确侦查监督的对象范围即强制侦查，(46)以及实行事前审查、同步监督、事后监督相结合的多元监督方式。

⑸我国侦查监督制度的基本特点是，由承担侦查、公诉职能的检察机关对侦查实施监督，从而形成了侦查监督制度的中国模式。第50条规定，检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

虽然刑事诉讼法第50条规定不得强迫任何人证实自己有罪，但无论是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，还是《公安机关办理刑事案件程序规定》，都没有体现这一规定。(35) 在我国，检察机关承担追诉职能，负责直接受理案件的侦查、公安机关侦查案件的补充侦查以及公诉案件的起诉指控工作。

审查起诉是在侦查终结之后才进行的，是对侦查结果的审查，目的是审查案件是否具备提起公诉的条件，为提起公诉做准备。但欧洲人权法院的判例认为，《欧洲人权公约》第5条第3款规定的批准羁押的法官或者由法律授权行使司法权的其他官员，必须独立于行政部门以及有关案件当事人，因此，一位参与告发和公诉的地方检察官不适格。

这种制度设计无疑更为有效。人民监督员制度被认为是对检察机关侦查职能进行外部监督与制约的制度，但该制度的实践效果并不理想。(36)两种监督功能之间无疑存在冲突，而本应单纯为制约侦查、保障权利而进行的侦查监督，难以避免地以追诉为主。（5）检察机关提出纠正意见的次数较少。

建立录音录像制度的严格实施机制。书面化是指检察机关采用书面形式审查公安机关移送的提请批准逮捕书、案卷材料和证据。

根源在于，检察机关承担着侦查与公诉等追诉职能，即便名为法律监督机关，但其基本职责与监督者所应具有的异体性、外部性、独立性之间存在矛盾。尤其是近年来，多起因刑讯逼供、不规范侦查引起的冤错案件相继曝光，更是暴露出强制措施制度和侦查程序存在的重大缺陷。

(57)2012年修法后，律师在侦查阶段获得了辩护人身份（第33条第1款），会见权得到了强化（第37条）。一则，上级检察院对下级检察院的监督仅限于审查逮捕，而不包括其他强制侦查行为。